读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避

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论本土资源下的法律多元与法律规避

——读《法治及其本土资源》有感

15法学卓越班 何婉祯

摘要：自近代鸦片战争以来，"师夷长技以制夷"的口号就在不同领域里遍地开花，有志之士纷纷将他国的先进知识和技术"移花接木",化为我们所用。当然法学这门学科也不例外，由于我国法学背景长期处于匮乏的状态，因而为了尽快建立现代法律体系，我们移植了许多他国颇有成效的法律，以求同国际"接轨",进而逐渐而对民间法嗤之以鼻。随着时代的发展，最终改革带来了许多让人欣喜的变化，却也不尽如人意，国家强制法自然占据强势地位，但原有的民间法仍然存在并在暗处作用，存在法律多元的现象；另一方面，由于国家强制法交易成本更高、给人际关系带来的磨损更大，法律规避也自然为人们所偏好。因此，在本土资源下如何处理法律多元、法律规避仍然是当下不可避免的命题。

关键词：法律多元；法律规避；国家制定法；民间法；本土资源；

一、 引言

"一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解过了/一切又都在重新理解之中。"

1996年，苏力教授的这本《法治及其本土资源》首次出版，出版迄今为止已有22年，算是一本"旧书".但即便如此，它也几经再版、多次重印，可见这本书即使在高速发展的中国社会仍有其一定的意义所在。巧的是我与这本书同龄，故此读起来时便更有别番滋味：就在我成长的这22年里，这书里讨论的问题仍是悬而未决的问题吗？作者的思考方向和对法律问题提出的搞定方案又是否可以同样地放置在当下的时代背景呢？

如文中所述，中国的法学处于一个"变法"的时期。这个时期许多学者主张运用国家强制力来建立一个现代的法律体系。由于当代中国绝大多数人是在不存在多少现代市场经济规矩的条件下进入市场的，也一直对我国传统的商业习惯、民间习惯研究的重视度不够，因而倾向称其为封建的旧习惯甚至视而不见，最后导致强制性的制度变迁。即立法往往借鉴所谓现代外国法律，而忽视考察本土的习惯、惯例。这种与本土不符的法律的颁布实施使得人们往往规避法律，这就导致了法律失去它原有的功能作用。进而立法在实践中不仅不利于人们的相互交往与行为，反而给人们的实际生活带来阻碍。这才引出了我们的深思。

但或许是我才疏学浅，第一次通读时，尽管书中的内容逻辑通顺，但在读后回忆时却并不能更深入地理解这本书中一些概念，沮丧之际却也对书的名字却很是好奇：法治及其本土资源，"法治"二字还是相对易于理解的，那什么又是"本土资源"呢？在文中不难得知，所谓本土资源，就是根植于我们国家这片土地上的法律历史，更是这片土地当下的人们所适应的不成文的习惯及社会规范。而"本土资源"这个概念，有个与之相反的动词："法律移植".二者都在是书中的第一章《变法、法治及本土资源》得到了解释，因而我对第一章的内容尤为深刻。作为统领本书的主题篇章，第一章里集中讨论的主要问题就是：对盛行的法制建设的"现代化方案"的反思和挑战。在这一整套的"现代化方案"里，我们惯常适应于一个口号，"某某事物应当与国际接轨",这句口号在我们日常生活中说起来朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也从来不存在质疑过这个口号的存在是否有不恰当之处，因为从小接受的教育里它似乎就是天然应当得以存在于我的认知里。而顺着这个现代化建设的思路，我国在建立法律体系的过程中便有很多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律制度，通过借鉴他国的已颇有成效的法律设置并试图"移花接木"达成"法律移植".出发点是应当也不过是想尽快让我们国家能够尽快建立完备的法律制度，但既然作者提到了这个做法的存在便自有其认为这个行为不合理的道理：我们这片辽阔土地上在产生法律之前本就有许多分散在各个地区的公序良俗，虽不能称之为正式的"法",但它们也都在正式法诞生之前，为这些地区的长治久安做出了贡献，调和各种矛盾等；但在强调引入现代法治的今天，正如作者所形容："我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可再高歌平等的同时又把中国人数千年以来的实践智慧和理性视为糟粕".我们开始下意识排斥那些传统的实践，过度赞美西化。

藉此，我想探讨的就是，在大力推行的依法治国的时代背景下，本土资源又是否仍被需要？如果一味坚持严格遵循现代法律，是否还会有法律多元和法律规避生存的空间和必要？

二、 法律多元与法律规避

谈起法律规避，我们或许会下意识联想到国际私法中的同名概念，即国际民商事法律关系中当事人为了避开不利于己的法律从而故意制造或变更某种连接点的行为，同样的名称，在本书中的法律规避虽略有相似之处，二者都规避了不利于当事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律却并非他国强制法，而是本国非正式的民间法。

书中用了两个章节来讨论法律多元与法律规避的问题，在第一章《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，作者是从文学艺术作品中讨论法律移植是否适应于我国农村社会。根据书名就尽知，作者的答案是否定的：秋菊想讨的说法和实际讨来的法律"说法",山杠爷无意间触犯的法律，这些并非中国农村中固有的、令人心悦诚服的事物，国家强制法固然在现代社会中功不可没，但在这些地区的适用并不能合理搞定问题，因而他们在这里的适用反而使问题恶化。制度供给不适用，"产品"不对路，是偏远地区的人们不愿意用国家强制法搞定问题的关键因素。进化论的"物竞天择，适者生存"在国家强制法与民间法的之间并不存在自然地做出抉择，国家强制法有国家强制力提供坚实保障，而民间法也有其深远的历史根基，虽然显然国家强制法占据了更强势的地位，但民间法也并不存在随着旧时代的结束而消失，反而在一定情况下二者相庭抗礼，互为补充，为法律多元的存在提供了可能。

后一章的《法律规避和法律多元》则就假设了一个案例：一名农村男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙，便约女方出来，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，但女方拒绝，后其便被男方暴力奸污。此后女方家报了案，男方请求私了，最后男方给了女方钱补偿，女方撤诉，双方还领了结婚证，争议得到了搞定。但这起规避法律的私了被政府发现，二者不仅婚姻被宣布无效，且男青年受到正式起诉并被判刑。

这个案子由多个真实案例改编而成，故事听起来带着些荒诞不经，但这里的男女双方"私了"却正反映了"法律多元",即"法律"不仅是我们常见的国家颁布的强制法，还有的是为这个社会所接受的、可提供有利于双方的所谓"民间法".正是国家法和民间法两种"法律"的存在，让"私了"得以产生，缺少其中任何一种，或者人们缺少对其中一种"法律"的认知，即不存在"法律多元",那么就不会发生"私了",其也丧失了意义与价值。人们因为"法律多元"而得以拥有更有利于自己甚至对方的规则的选择权，这正就是"法律规避"在一定程度上的合理性。

从这两章里不难得知，法律多元的现象不可避免，若是能恰当地利用法律多元会促进社会规范秩序的形成、达成或辅助达成社会安定和社会规范、有序的功能。www.fwsir.com存在法律规避也并不必惊慌地认为国家制定法权威不够，我们必须承认法律规避（民间法作用）在起规范作用的同时也会对国家法的权威性造成破坏，但当法律规避不可避免甚至有必要的情况下，法律规避也许并非可怕之物，"因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避国家制定法在某种意义上也是对这种权威心怀忌惮。

三、协调国家强制法与民间法

上面的男女青年私了的案例其实可以看出，他们规避国家制定法而选择私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民间法和国家制定法的冲突所做出的最理性的选择：当时的农村是闭塞的社会，两家相互认识且关系不错，女性的贞操重要，加之女青年本来对该男青年有意才答应约会，根据博弈论的"囚徒困境"模型可知，双方在多次博弈的前提下，博弈双方合作的收益大于不合作，合作将产生帕累托最优，而不合作则将的出纳什均衡，那在选择送男方入牢与选择和解这个问题上，最优解应当还是和解。显而易见，看得出国家强制法与民间法需有个平衡，国家强制干预过多也会造成两败俱伤，但民间法也不见得在每个案件上都能起到平衡双边的作用，在二者之间，那么"囚徒困境"模型也同样适用。因而作者的实质观点就是在国家法和民间法的博弈中寻找"帕累托最优"（博弈论观点），即不过分强调国家法，也不过分依靠民间法，可见协调国家强制法和民间法是有必要的。

四、结语

回到最初我所抛出的问题，"在大力推行的依法治国的时代背景下，本土资源又是否仍被需要？如果一味坚持严格遵循现代法律，是否还会有法律多元和法律规避生存的空间和必要？"读毕本书，我认为本土资源仍被需要，民间法仍被需要。只是或许民间法不该是作者在文中过多强调的乡规乡俗，而是一些在国家强制法未变下被默许的便利发展的民间习惯，因此实际上，我不尽认同作者当初的关于这个"民间法"的观点，但是本书出版至今日已有22年载，有些问题放在现今可能就显然可以看到国家强制法在国家社会主义市场经济的发展中带来的上升趋势，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。乡规乡俗等民间法固然可以减少当事人之间的摩擦，减少交易成本，但从某种意义上说，这些"民间法"放在现在也不失为是一种愚昧和野蛮，正如耶林在《为权利而斗争》中写到的："为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。"虽不能单纯评判自上而下的改革和自下而上的改革孰优孰劣，但在全球化的步伐下，让国家强制法占主要地位总是必然也是必要的。

另一方面，法律多元和法律规避仍有生存的必要，在这点上我很是认同苏力教授的观点。他在本书中将法律的功能从社会学角度来分析："法律在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交流和行为。得到贯彻的法律恰恰是那些与通行的习惯和惯例相一致或者是相近的法律，一个只靠国家强制力的法律即使再公正也是不成功的。"这样比较来说，便颠覆了我们惯常所了解的政治学对法律的定义，这恰恰让我们看到了遮蔽在国家强制法"阴影"之下的法律多元和法律规避存在的立足点。

作者是极强调法治的本土资源对建设现代法治的推动的，而对"变法"和法律移植的部分否定，因此也是对"礼失而求诸野"一定程度的否定。纵观历史，纵横全球，所有法律制度发达完善的国家和地区的法律都是根植于其自身的历史发展进程和社会水平，凡一部备受推崇的好法都不过是基于对人们习惯的总结和肯定，这就足以支持作者的论证。懂作者对国家法制建设心切，预估潜在的法治问题，但也正如作者所说"时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。"我们的法律多元与法律规避也不过是在时间上的几页注脚，不可避免更不可全盘消灭，我们国家的法制建设仍在路上，我们需要时间，也需要注重研究积累本土资源的守门人，道阻且长，勿忘初心。

参考文献

[1]苏力。法治及其本土资源[C].北京：北京大学出版社，2015.

[2]张欣。对策论[J].现代经济学前沿专题，1989,（1）：226 253

（责任编辑：千寻）