第20篇：关于代孕合法化 看了法学 哲学 医学等文章后……
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引子
《台湾“代孕合法”事件引巨大争议：你看到了公平交易，我看到了残酷剥削》一文，将代孕合法化问题再度引爆网络。
实际该问题由来已久，我国自1996年出现第１例代孕以来，代孕案例日益增多。舆论场上，一面是少部分需求者摇旗呐喊力求立法支持，另一面是大众众志成城强力反对。相较于后者，前者不仅人轻言微，即使发言也是谨慎小心。
首先，这正是由于科学技术尤其是人工辅助生殖技术的不断进步，对传统的伦理道德产生巨大挑战，挑动了大部分人已固化的思想观念。其次，需求者的数量在人群中毕竟占据少数，且大部分人并不需要额外的科学技术干预，即可满足生育的需求。所谓利益决定立场，屁股决定脑袋，自然反对声占优。另外，从经济基础和社会层次来说，提出需求者多属于经济地位较高、处于社会上层。由于贫富差距拉大形成的仇富心态，也是导致反对声浪大的原因之一。
不论舆论和成因如何，法律人是力求理性、客观的，要讲道理。是故，笔者近日不仅深入阅览了法学主要是民商法学对代孕合法化问题的研究成果，还广泛涉猎了社会学、哲学、医学等学科对问题的论述，力求全面、理性解读问题。
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综述
大众和学界一致认为，完全放开代孕政策，使代孕在全国范围内大量展开应用，会出现很大、很多的法律问题，不仅仅是亲属关系的认定不易处理，而且出现大量的非法、商业性的代孕，不法商人借人体牟利，导致伦理混乱，孕母的人格尊严受到损害，损害社会的公共秩序和善良风俗，因而应当予以禁止。
于是就有学者提出代孕有限合法，即有限放开。这一观点，除医学以外，其他学科包括法学、社会学、哲学甚至其分支伦理学，都对代孕有限合法达成共识，持支持态度。而医学之所以反对，则基于代孕对代孕母亲和婴儿的伤害考量。
该状况与2016年3月卫生与计划生育委员会专门召开代孕的法律问题研讨会上的讨论情形大致一致。会上，多数专家的意见是，采取适度灵活的法律政策，原则上禁止，对于确有需要的适当放开，作为特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开禁止代孕的立场，坚持代孕一律违法的态度。
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概念解读
那么，什么是代孕有限合法？亦称适当放开，或有限放开，是指采用完全代孕的方式孕育子女的情形下，通过制定相应法律制度，对委托人资格进行严格限制，对代孕母亲的意志特别强调，对代孕程序严格规制，对由此产生的权利义务明确规定。具体来说：
首先，代孕是指借助于辅助生殖技术由能孕女性替委托人代为怀孕分娩的行为。根据代孕母亲提供卵子作为配子与否，可分为供卵的基因型代孕（又称部分代孕）和不供卵的妊娠型代孕（又称完全代孕）。代孕有限合法便是基于后者，即先由委托夫妻的精子和卵子在试管中形成胚胎，再将胚胎植入代孕母亲子宫中生育子女，生育的子女与代孕母亲之间没有血缘关系。此做法在委托人和代孕母亲之间并不发生性行为，更能让大众接受。
其次，关于代孕有限合法委托人资格，亦称之为适当开放代孕的范围，对失独家庭、不孕不育家庭普遍达成共识，对同性恋和单身人士持保留态度，暂不对后者开放。
再者，关于代孕母亲，亦称之为受托人，强调必须出于自愿，在自愿的前提与委托人达成协议，不得其他因素加以干涉。
最后，关于程序，必须签订书面协议，明确双方权利义务，包括代孕前信息披露、代孕中行为控制、代孕后的承诺执行与违约救济。此项着重强调契约精神，要求双方恪守约定。
至于是否向代孕母亲支付相应报酬，有的主张禁止商业代孕行为，他们主要考虑基于自愿原则的善良代孕行为，可以支付相应补偿，如亲属之间的代孕行为。不过大部分学者并不反对商业代孕，主张应按协议约定足额支付报酬，但任何活动一旦有商业染指，必然会导致恶果，该问题有待商榷。
为了保证代孕有限合法良性运行，消除大众所提出的各种担忧，学者们除了提供以上策略，也提出了进一步规范思路，确立由卫生部门予以监管，代孕者和委托人必须到卫生主管部门登记、备案，履行一定程度方可签订协议、实施代孕行为，以保证行为全程在法律监管之下。
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立法现状
迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定，仅仅是卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条关于“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定，以及第22条关于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；……”的规定。
以上来看，国家层面并无立法一律禁止代孕，之前虽然亦有立法禁止考虑，但由于舆论压力而暂停。代孕游离在灰色地带，立法层面如何权衡和规范尚没有拿出成熟意见，即使以上代孕有限合法的提法也仅停留在学术层面，可能产生的问题如何解决并无实务予以支撑。对比国外相关立法，虽有参考价值，但是社会制度和意识形态，以及社会风俗、思维等背景因素截然不同，需考虑的问题诸多，说千头万绪不为过。所以，国家对此暂时不予法律规范，也不说你合法也不说你不合法，仅对参与代孕的医务人员进行打击惩罚，对于委托人和代孕母亲的问题不置可否。
当然，每个观者都有自己的利益诉求和考虑，我们不能说谁对谁错，都言之有理。笔者也调查了身边朋友，有反对者有支持者，每个人的考量不同，众说纷纭。
现象和问题都有了，如何防止恶果，如何良性发展，都是值得讨论和研究的问题。该问题涉及众多学科，非某一学科即可单独解读和解决，但已经引发广泛关注就是好事，真理越辩越明。
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学界观点
就代孕有限合法的论述，摘编、总结如下，供参考。
（一）支持言论（以法学、社会学、哲学、伦理学为主）
一是对失独家庭和不孕不育夫妻而言，开放代孕不仅体现终极人文关怀，实现其对子女的诉求，且符合传统伦理对孕育下一代的道德要求，另是保证其生育权实现的有效途径。当然，对此两类群体以外的不予开放。失独家庭是计划生育政策性风险的客观承担者，不孕不育夫妻则是生理功能缺陷的买单者，均属于意志以外的原因所致无法保证生育权的实现。但如同性恋和单身人士，既然选择了自己的生活方式，就视同放弃了自己的生育权，再苛求国家予以保障，情理难服。
二是从代孕母亲角度，女性主义关怀伦理学认为，代孕是伴随着医学科学技术的发展而产生的，它既能实现不孕人群的生育愿望，又能推动人类和医学事业的健康、和谐的发展。其次，代孕并不伤害女性的人格尊严，而且代孕母亲利他的代孕行为是行善，更是女性高尚道德的体现。（出自龙艺、张程琪旭《女性主义关怀伦理学视角下的代孕探析》）
三是针对代孕母亲子宫工具化的言论，学者认为，代孕母亲出于自愿，自主决定对自己的子宫进行支配，即她们有权利根据自己的价值判断决定是否同意代孕。代孕母亲从事代孕不仅没有伤害到其“身体权”，恰恰是行使“身体权”的表现。既然“身体权”属于人格权的一种，子宫作为代孕母亲的重要生殖器官，那么作为自然人的代孕母亲有如何支配、行使“身体权”的自由。一个自由行使自身权利的女性何谈有损尊严？实际上，子宫是女人的第六脏器，具有形成月经和孕育胎儿的生理功能，不能因为代孕母亲的代孕行为就认为她沦为了“生产机器”。（出自孔德猛、常春、左金磊《从子宫工具化的视角对国外代孕生育的研究》）
四是长期以来，禁止代孕符合社会道德这一判断掩盖了许多问题，“常识”立法的实际效果远未达到预期，其负面的外部性被大大低估了。故与其全面禁止而滋生肮脏，不如有限放开使之有序。虽然国家三令五申严禁代孕，但结果却是需求剧增、黑市泛滥。“30年来，试管婴儿、人工授精等辅助生育技术的发展，和高达15%至20%的不孕不育率，造就了一个‘婴儿市场’的发育。在中国，用互联网搜索就可以找到上百家代孕中介网站。在全球，代孕开始从地下状态走向半公开。”大量的经验研究表明，以黑市为典型的非正式市场远不如正式市场有效率，存在着供需失衡、价格畸高、履约风险、安全保障等诸多问题。管制引发了黑市交易，这一让人始料未及的结果说明，代孕立法的执行情况不容乐观。有人提出应加大法律制裁和执法力度，严厉打击黑市代孕。但现实结果早已否定了这种看法。（出自杨彪《代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律》）
（二）反对声音（以医学为主）
一是对母体的危害，除了标准的怀孕风险，代孕还会对代孕母体产生其他危害。一方面研究表明，代孕者妊娠期高血压、先兆性子痫、胆汁淤积、妊娠剧吐、尿路感染、静脉血栓栓塞及肺栓塞等的发生率较普通孕妇明显增高，其前置胎盘和胎盘早剥的发生率分别是普通孕妇的2-6倍；为了确保孩子的健康出生，代孕母亲被迫接受剖腹产，这又增加了后续怀孕时子宫破裂的风险；体外受精使双胎妊娠几率增大，在世界范围内，体外受精双胎妊娠的发生率约为25%，且体外受精双胞胎出现胎位不正、胎死宫内、难产的机率比单胞胎高很多，同时子宫容积过大、宫缩无力、大出血机率也随之增高；由于代孕者非自身正常怀孕，人体内环境与正常孕妇不同，故通常需要注射激素或药物来达到正常孕妇体内激素水平，但即便如此，出现流产、早产的风险还是要比正常孕妇大得多，并且注射的药物不可避免地具有副作用，会对代孕者的健康带来危害，等等。另一方面，孩子一出生便要与代孕母亲分离，代孕者刚刚经受了分娩这一压力性事件，跟着便就要忍受和婴儿身体分开的情感分离，这可能会增加代孕者产后抑郁症的风险。（出自廖光荣、唐喻莹《从医学和伦理角度思考代孕危害》）
二是对婴儿的危害，与自然受孕的孩子相比，代孕婴儿的早产率、围产期发病率、死亡率、出生低，体重率更高，体质更差；一出生，便母婴分离，无法从母体获得足够的营养，可导致其生长发育落后。
三是对伦理的危害，不再赘述。
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结语
从学界支持和反对声音所属不同学科来看，可以得出结论，还是医者仁心啊。法学、社会学、哲学等都是嘴上功夫的学科，而医学直接作用于身体，其人文关怀考虑较前者谨慎、周全。好比拔牙疼不疼不是纸上论述就是真，得实际拔了才能感受——效果不一样的。
对代孕问题的立法迟迟没有结果，如前所述，确实棘手，别说完全合法化，即便是有限合法，倘能够获得更多舆论支持，但人性的恶能够控制吗？会结出什么样的恶果？能否管得住、管得好？掌握更丰富信息和资源、站位更高的立法机关都还没研究好，就让子弹再飞一会儿吧。
基于恶法非法和人民立场，笔者对代孕完全合法化持反对态度，但对有限合法亦持观望态度。在充分的调查研究和完善的制度设计未实现前，索性就先这么着吧。
另提一点，迫在眉睫的是，对于强迫、被诱骗代孕、未获承诺利益的代孕母亲等明显不合理现象，应当加以管制和严厉打击，合理的潜规则亦要保护；对失独、不孕不育家庭的代孕在实务中适当放宽，这可以获得社会相应理解。
必要时候，可以就个别集中问题出台针对性规定甚至行政法规予以规范。而对于制定专门性、全面性法律以形成专门制度，既然时机和条件均不成熟，可以一步一步推进。
法律的归法律，人情的归人情，法律没有规定的就考虑常理吧。灰色地带问题灰色管理，这些都考验了主管部门的治理能力。
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