《证券法专题》课程习作丨证券服务机构从业人员证券买卖之限制——证券法第42条的解释
来源：北大金融法研究中心
编辑说明：
新修订的《证券法》自2020年3月1日实施。
在刚刚过去的2020年春季学期，我给研究生开设了《证券法专题》课程。因《证券法》修订涉及了很多新条款，如何理解，尚无定论。我安排学生对于此次《证券法》修订的相关条款进行了专门研究，将研究成果作为期末论文提交。对于最终成果，我并不满意。虽然我对每篇论文都进行了指导，但就结果来看，除了少数几篇之外，绝大部分尚不能达到学术发表要求。但大部分文章较为全面地收集了材料，有些也体现了一些有意思的想法。
利用暑假空闲期间，我们将大部分期末论文用北大金融法研究中心的公众号发布，希望对未来研究者有所帮助。
学生习作，错误在所难免，欢迎读者指正。
本次发布的所有文章，均得到了作者授权，在此一并表示感谢。
彭冰
证券服务机构从业人员证券买卖之限制
——证券法第42条的解释与适用
作者：刘雯鑫
北京大学2019级法律硕士
摘要：《新证券法》第42条对于证券服务机构及其从业人员的证券买卖行为进行了更为宽广的限制，再次压实了证券服务机构“看门人”职责，本文将从条文的主要变化去探讨第42条的解释及其适用。
关键词：证券服务机构 看门人 限制买卖
2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订了《中华人民共和国证券法》（以下简称《新证券法》），对于限制证券服务机构及其从业人员在交易敏感期内的证券买卖有较大幅度的修改，主要体现在扩展了适用主体、限制期限以及在条文中删除了“资产评估报告”三个方面，本文主要围绕《新证券法》第42条的修改展开其解释与适用的讨论。
表1：限制证券服务机构及其从业人员买卖证券新旧条文对比
一、第42条的立法目的
（一）压实“看门人”职责
看门人一词广泛运用于社会科学的诸多领域，通常而言，该词蕴含着某种外部监察的意思。在资本市场领域，“看门人”特指券商、律师、会计师、审计师、证券分析师等证券服务机构。[1]美国爆发了迄今为止最大的两起破产案，即安然公司和世通公司破产案，这两起破产案充分暴露了公司内部控制和外部监督机制失效的问题，学界将其归咎为“看门人”机制失灵，导致《萨班斯-奥克斯利法案》的出台。然而，时隔七年，美国又爆发了次贷危机，在此次危机中信用评级机构扮演了不光彩的角色，被称为不值得信赖的“看门人”。在我国，也接连发生了万福生科、新大地等性质恶劣的财务造假案件。这些证券服务机构理应凭借自己的职业声誉为广大投资者把守着第一道关口，但是在这些案例中，证券服务机构也没有发挥好“看门人”的角色。[2]以上是从证券服务机构的忠实义务角度看“看门人”职责，同样的，限制证券服务机构及其从业人员在交易敏感期内买卖证券，是从另一个维度保持证券服务机构的中立性，避免利益冲突，防止在利益面前降低执业标准，以维护证券服务机构及其从业人员的职务廉洁性和执业公正性。
（二）保护其他投资者
如果允许证券服务机构及其从业人员在审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件公布前买卖该证券，由于这些机构和人员掌握一定的内幕消息，相当于允许他们利用内幕消息进行股票交易，违反证券法公平交易的原则。同理，如果允许他们在交易敏感期内买卖证券，等于其获得了一个比其他投资者较早或者提前考虑买卖该证券的机会，这对于其他投资者来说，也是不公平的。[3]因此，《新证券法》第42条的另一立法目的，是为了防止证券服务机构及其从业人员利用职务便利所获取的信息优势牟取非法或不当利益，以维护证券市场的公平和工作，保护其他投资者。
（三）厘清上下款逻辑
就2015年的《证券法》第45条而言，两款是前后关系，第一款针对股票发行，第二款仅针对发行上市之后的上市公司，彼此之间没有交叉。而就《新证券法》第42条而言，前后两款是并列关系，第一款专门针对证券发行，第二款则包括了发行、并购重组等事项，两款存在一个竞合的关系。
二、第42条的主要变化
（一）适用主体的扩展
1、条文本身
在第一款中，由“为股票发行”变更为了“为证券发行”出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，也即将股票扩展为证券，这与《新证券法》扩展调整对象的思路一致，股票的范围狭小，已不适应我国的资本市场，将债券等对象纳入《新证券法》的调整对象，也间接扩展了低42条的限制主体，证券服务机构及其人员的在敏感期内的交易对象不再限于股票。
在第二款中，适用的主体由原来的上市公司扩展到为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方提供服务的证券服务机构和人员。具体包括：（1）证券发行时，为发行人及其控股股东、实际控制人提供服务；（2）进行上市公司收购、上市公司重大资产重组时，为收购人、交易双方提供服务。
2、与内幕交易的竞合
证券服务机构及其从业人员不仅受到《新证券法》第42条的规定，同时也是内幕交易的限制对象，在交易敏感期内买卖证券的行为，很有可能与内幕交易发生竞合，在证监会2012年14号处罚决定书中“王东海作为内幕信息知情人，在受方大炭素委托出具资产评估报告期间，用其个人账户买卖方大炭素股票……王东海等当事人的行为，违反了《证券法》第七十六条的规定，构成《证券法》第二百零二条所述违法行为；王东海等当事人作为证券服务机构从业人员，其行为同时违反了《证券法（2005年修订）》第四十五条的规定，构成《证券法（2005年修订）》第二百零一条所述违法行为。”在该案例中，王东海同时违反了证券服务机构从业人员在交易敏感期内不得买卖证券的规定和不得进行内幕交易的规定。
同时，《新证券法》第51条对内幕信息知情人范围的增加：发行人自身、发行人控股或实际控制的公司及其董监高、由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员、上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员。这个变化与《新证券法》第42条适用主体的变化具有一定的一致性。
（二）限制期限的扩展
1、条文本身
在《新证券法》第42条的第一款中，证券服务机构及其从业人员的交易敏感期为在该证券承销期内和期满后六个月内，通过对比新旧条文，第一款的期限实际上并未发生根本性的变化。
而在第二款中，交易敏感期在接受委托至文件公开5日内的的期限与旧法一致，不同的是，新法增加了实际开展工作之日早于接受委托之日适用实际开展工作之日的规定，该变化显著地扩展了交易敏感期
2、实际开展有关工作之日的认定
在证监会2010年34号行政处罚决定书中“上述违法事实有刘昆开户资料、交易流水、中准会计师事务所审计工作底稿等证据证明，足以认定。”以及2011年23号行政处罚决定书中“上述违法事实，有开户资料、交易流水、大信所审计工作底稿等证据证明，足以认定。”，我们可以看到，证监会在举证证券服务机构及其从业人员违反限制期内交易的行为时以开户资料、交易流水以及工作底稿为证据。同时，《新证券法》第162条也严格规定了证券服务机构妥善保管客户委托文件、核查和验证资料、工作底稿以及与质量控制、内部管理、业务经营有关的信息和资料的义务，且保存期限不得短于10年，为获取证据提供了便利条件。所以，本文认为对于《新证券法》第42条实际开展有关工作之日的认定，应当以现场工作或实际获取公司内部文件为准更为客观。
3、第一款与第二款的竞合关系
在一般性的并购与重组时，《新证券法》第42条第一款与第二款不存在竞合的问题，交易敏感期只需遵守第一款的规定，为自接受委托之日起（或实际开展有关工作之日起）至上述文件公开后五日内。
但是，在重大并购与重组以及证券发行时，第二款与第一款则可能存在竞合，那么则应同时遵守第一款与第二款关于交易敏感期的规定。例如，上市公司再融资时，证券服务机构的交易敏感期为自接受委托之日起（或实际开展有关工作之日起）至发行承销期结束后六个月。
（三）删除“资产评估报告”的原因及影响
对于《新证券法》第42条为什么在条文的列举中删除了“资产评估报告”，本文尚未找到资料，首先我们看一下从《证券法》自2005年修订以来，证监会引用证券服务机构及其从业人员的敏感期内限制交易条款的案例统计表：
表2：证监会处罚证券服务机构从业人员买卖证券案例统计
可以看出，在证监会进行行政处罚的仅有的4个案例之中，“资产评估报告”就占到了50%，可谓“重灾区”，而此次修订却删除了“资产评估报告”的理由何在？
1、删除的原因
由于缺乏资料，本文仅提出个人猜测，或许删除“资产评估报告”是为了突出强调会计师事务所、律师事务所的责任，又或许在实践中资产评估报告的适用不如审计报告、法律意见书普遍。
2、删除的影响
《新证券法》第42条在列举中删除了“资产评估报告”是否意味着出具资产评估报告的评估机构及人员就不需要遵守第42条？答案是否定的，首先，《新证券法》第160条列举了证券服务机构的范围，即“会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构”，其中就包括了资产评估机构，根据体系解释，第42条也当然适用于资产评估机构。其次第42条的条文用“等文件”兜底，因此并不意味着出具资产评估报告的评估机构及人员就不需要遵守42条的规定。
在实践中，因出具资产评估报告受到的行政处罚高发，在列举中删除资产评估报告容易造成适用时的疑惑，此修改有待商榷。
三、法律责任
表3：证券服务机构及其从业人员法律责任新旧条文对比
（一）责任性质：行政责任
通过条文我们可以看到，新旧《证券法》对于证券服务机构及其从业人员违反交易敏感期内的限制交易行为都进行了法律责任的规定，且该种法律责任为行政责任，既然是行政责任，当事人有权提出陈述、申辩意见，并有权要求听证。可在收到处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到处罚决定书之日起3个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，处罚决定不停止执行。
（二）责任承担方式
违反《新证券法》第42条的规定时，行政相对人将同时受到依法处理非法持有的证券、没收违法所得以及处以买卖证券等值以下的罚款，当然这些处罚都以敏感期为限，超过敏感期内的交易行为并不受第42条的规定，为证券服务机构及其从业人员的合法财产。
四、结语
此次《新证券法》的修订，为证券服务机构及其从业人员的证券买卖行为设置了更为严格的的限制，并且未来可能会越来越严格，证券服务机构及其从业人员应当履行好自己“看门人”职责，自觉维护我国资本市场的秩序。
注释
[1] 参见刘志云、史欣媛:《论证券市场中介机构“看门人”角色的理性归位》，载《现代法学》2017年第39卷4期，第95页。
[2] 参见彭志：《看门人机制为何失灵?——论中介机构之归位尽责》，载《南方金融》2015年第12期，第55页。
[3] 参见杨松堂：《对新《证券法》有关资产评估规定的解读（上）》，载《中国资产评估》2006年第6期，第22页。
北京大学金融法研究中心
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