耽美写作与市场秩序：非法经营罪在惩罚什么？
近日，因为私自通过淘宝店家印刷并出售自己的小说(亦称“个人志”)，耽美文学写手“深海”被同行举报，后因涉嫌“非法经营罪”被拘捕。此案在网络文学圈中引起强烈震撼。
非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，其前身是1979年刑法规定的投机倒把罪。和寻衅滋事罪一样，非法经营罪最大的问题是模糊，其中最令人难以捉摸的条款是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
为了限制非法经营罪的滥用，在刑法理论中，一般要从形式和实质两个方面对此罪进行限制。
在形式上，成立此罪的前提必须是“违反国家规定”。刑法第96条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这里的国家规定显然不包括部门规章或者地方性法规。
最高人民法院2011年还专门出台《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确“国家规定”的含义。该通知指出：以“国务院办公厅”名义制发的文件，同时符合以下条件的，亦应当视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
比较典型的判例如最高人民法院《刑事审判参考》第1077号指导案例“李彦生、胡文龙非法经营案”，该案被告经营有偿讨债业务。有两个规范性法律文件对有偿讨债业务有过禁止性的规定，一是原国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理总局《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》，二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》。
这两个通知既非全国人大及其常委会、国务院颁布，也非国务院办公厅制发，所以法院最终认为，它们不属于“违法国家规定”，因此，被告人的行为不构成非法经营罪。（参见《刑事审判参考》第103集第1077号指导案例）
在实质上，构成非法经营罪必须要“扰乱市场秩序，情节严重”。非法经营罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中的罪名，要证明一种行为构成非法经营罪，司法机关必须要证明该行为扰乱了市场秩序。
最具代表性的案件是王力军无证收购玉米被宣告无罪案。王力军2008年开始从事玉米经销商，从农民处收购玉米，但是并未办理粮食收购许可证。而根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。王力军在收粮时与一名卖粮农民发生纠纷，后被举报。
2016年4月15日，临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪。法院认为，王力军违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额21万余元，数量较大。符合非法经营罪中第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金两万元。
该案引起广泛关注， 2016年12月16日，最高人民法院就此案作出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。此案后来入选2017年推动法治进程十大案件。
那么，文章开头提及的出版个人志案是否构成非法经营罪呢？
从形式的角度，这似乎不成问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定，“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定，入罪门槛很低，只要“（1）经营数额在五万元至十万元以上的；（2）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（3）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的”，就可以非法经营罪论处。
但是，在实质层面上，上述个人的出版行为是否会严重扰乱市场秩序呢？问题就值得研究。
非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中一种犯罪，立法的本意在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由放任的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场繁荣有序，而非遏制市场的蓬勃发展。
因此，我们必须审视当前法律的出版管理是否促进了出版市场的繁荣，是否拓展了人类思想与知识的成就。
按照《出版管理条例》的规定，许多社会生活中司空见惯的行为可能都涉嫌违法甚至犯罪。比如现在流行的制作个人微博书，微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，严格按照条例的规定，只要达到的相应的数额标准，似乎都有构成犯罪的可能。
然而，当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后？是否已经成为市场发展的阻碍。变化无穷的市场往往比人类理性更能够实现资源的有效配置。在很多时候，市场往往会走在法律之前，一如王力军无证收购玉米被宣告无罪案所提醒人们的，相比于粮食市场的发展，原有的粮食审批等法律制度是滞后的。
如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。首先，当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态。执法人员甚至可能基于偏见而有选择地查处案件。这不仅会极大降低法律的公正性，也会导致权力的滥用。另外，这也一定会造成举报制度的滥用，人们会将公权力机关作为打击报复的工具，以致法律无限放大人性的幽暗，不仅没有促进正义，反而制造了更多的罪恶。
耽美文学是一种小众文学，但艺术从来都具有小众的特点。美国大法官路易斯布兰代斯提醒人们：“对人们自由思想、未来希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁稳定。”在很多时候，疏导可能更能促进社会的稳定。
多年以前，我曾参加某新闻出版管理部门的入职面试。在最终轮，部门负责人单独对我进行提问，所有的问题我都答得很令他满意。最后他问我如何看待出版自由。我想了想，表达了上面这段话的意思，虽然我知道这不是标准答案。不出意外，我被淘汰了。但是，我的观点至今没有变化。
王力军案促进了粮食流通体制的法律革新，我们也期待“深海”个人志非法经营一案能够撬动出版市场法律制度的变革。虽然对涉案的每一个个体而言，这始终是一个令人遗憾的故事。
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作者罗翔，系中国政法大学刑事司法学院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。