从产品市场到要素市场 什么才是正当的数据竞争
投稿来源：陈根
在数字经济崛起的背景下，互联网数据产业得到了前所未有的发展。研究显示，过去几年中人类制造的数据占整个人类历史数据量的95％，换言之，大数据时代已经真正降临。
大数据时代，也是“信息数据化”和“数据资源化”的时代。信息数据化，即信息的数字化表达和数字化传播，是人、事、物的相关信息以数字代码的形式，在计算机和互联网中予以呈现和流通。数据资源化，即数据的经济用途日渐拓展，数据的经济价值日益凸显，数据成为经济发展的战略性新资源。
信息数据化和数据资源化，表明了数据的本质是承载了数字信息的有价资源。简言之，信息是数据的价值渊源，资源是数据的价值形式。
然而，数据经济价值的日益凸显，也意味着市场主体围绕数据的封锁与获取、保护与使用的竞争纠纷日趋激烈，市场主体对于数据的不正当竞争行为和垄断行为不断涌现。当数据竞争从产品市场走向要素市场时，数据竞争的正当性边界却依旧备受争议。
事实上，近年来，企业之间为争夺数据而引起的纠纷不断，诉至司法裁判的案件比比皆是。
从国内最早涉及行业内数据竞争的2010年“大众点评诉爱帮网系列案件”到2015年“新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案”，以及有关淘宝屏蔽百度搜索，顺丰与菜鸟物流数据接口的争议，新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议等，这些争议无一例外，均与平台的海量数据有关。
然而，面对数据行业之中的不正当竞争行为，现行立法存在明显的制度供给不足的问题：一方面，立法具有天然的滞后性，数据不正当竞争行为的危害性近几年才开始凸显，且数据不正当竞争行为的业态处于不断变化之中；另一方面立法具有内在的抽象性，为了保障立法的稳定性和涵摄性，相关机关大多会选择抽象的立法模式，这便导致对于具体的数据不正当竞争行为缺乏必要的规制指引。
此外，即便是修订后的《反不正当竞争法》中的“互联网专条”也未对数据类不正当竞争行为进行专门回应。因此，对于极具利益交错、案情复杂、商业模式创新明显、审理难度大等特征的数据竞争案件，司法机关在适用模糊性条款处理时，对如何认定竞争关系、商业道德和经营者利益也往往莫衷一是。
竞争关系的认定
互联网经营者之间是否具有竞争关系，不仅关系到一方经营者的权益受到损害的结果与另一方经营者实施的竞争行为之间是否存在因果关系，更关系到实施竞争的经营者其行为能否受到反不正当竞争法的规制。
而对于竞争关系的认定，反不正当竞争法在法律条文中仅以“损害其他经营者的合法权益”的简单表述表明了竞争行为存在于相关的经营者之间，并未做更具体的规定。
事实上，互联网经营者之间的竞争范围已不局限在特定领域内进行竞争，这也意味着，竞争关系不仅仅发生在双方具有密切关联的领域。因此，对竞争关系的认定不能只依据双方的业务领域及范围、产品的服务对象等简单要素进行直接的认定，而是要从受众角度去考虑，即互联网经营者之间在开展业务过程中是否存在争夺用户群体的现象，这种竞争利益的考量将成为认定互联网经营者之间是否存在竞争关系的关键要素。
在大众点评诉百度案中，由于百度地图除具备卫星定位、规划路线等常规功能外，还内置有帮助用户搜索附近商户信息的搜索功能。但是用户目标商户信息的消费评价经审理查明则主要来自大众点评网，因此被大众点评诉至法院。
尽管百度公司辩称百度地图提供的是地图导航服务，而大众点评网提供的是包含入驻商户信息、用户评价、团购服务的本地生活服务，双方不构成同业竞争关系。但最终，二审法院根据《反不正当竞争法》的第2条作出认定，由于百度公司相关软件大量使用来自大众点评的消费评价信息的行为，对大众点评造成了实质替代，故法院认为诉讼双方存在竞争关系。
这也可以看出，竞争关系的认定，不能从法条字面上进行简单机械的理解，而应对具体案件具体分析从而进行认定。而在具体认定时，不能局限于产品的经营领域与范围、服务类型，更要注重经营者之间是否争夺用户群体、攫取竞争利益等因素。只有综合考量多种因素，才能对经营者之间是否存在竞争关系进行准确认定，进而判断竞争行为能否依据反不正当法进行规制。
商业道德的正当性边界
当涌现出法律尚未规定但实质上损害市场竞争秩序的市场行为时，商业道德作为经营者在从事实际经营活动中坚守的一种伦理，一种被绝大多数参与主体共同认可的行为标准，便成了司法机关在分析竞争行为法律性质的重要选择。
事实上，我国多数法院所采用的数据竞争正当性分析框架，形式上可以概括为“违背商业道德＋遭受经济损失”。数据的经济价值毋庸置疑，因此“公认的商业道德”成为决定获取数据行为正当性的关键因素。然而“商业道德”在我国没有明确的标准，不同法院对“商业道德”有着不同的阐释。
在百度与汉涛公司不正当竞争纠纷案中，商业道德被阐释为对竞争对手的实质性替代。在微博与脉脉不正当竞争纠纷案中，“商业道德”被阐释为获取他人重要资源（数据）。在谷米公司与武汉原光公司不正当竞争纠纷案中，“商业道德”同样被阐释为其未经许可获取数据。显然，这些阐释本质上是对“经济损失”要件的重复，无法使“商业道德”成为一个独立的构成要件。
换言之，只要原告数据非其所愿地被他人获取，那么获取行为便必然不正当。“违背商业道德＋遭受经济损失”是一般侵权构成要件的变体，由于经济利益并非法定权利，所以该分析框架原则上应当降低对私人经济利益的保护力度，扩大他人行为自由的空间。但可以看到，实际结果恰恰相反。
因此，尽管商业道德作为《反不正当竞争法》一般条款的核心内容，但却具有显著的不确定性。一方面，商业道德多元性、模糊性的特征因数据竞争的普适性进一步加深，另一方面，有关数据竞争的商业道德标准的不成熟，不能为花样翻新的数据不正当竞争行为提供一个稳定的自律规范。
而通过审视目前商业道德作为数据不正当竞争行为“认定标准”中存在的乱象发现，依旧存在过于依赖商业道德标准且适用模式不统一的问题。
事实上，商业道德本质上应为竞争行为的主观要素，但“经营者利益”、“消费者利益”等均为客观要素，主观要素居于正当性判断的核心甚至涵盖客观要素，则会导致“商业道德”的内涵与外延不明。因此，商业道德难以作为核心去衡量正当性的抵消性利益与造成的损害大小。
尽管“互联网专条”试图矫正这一问题，但其势必会对原有的并不完全自治的分析框架带来冲击，而冲击之后分析框架是否需要变化，如何变化仍不明晰。
数据竞争下整体利益的动态平衡
从深层次层面出发，利益或价值的权衡取舍通常是法律对行为正当性判断的路径口，而行为认定理念又实质上反哺利益或价值的权衡取舍。
然而，我国反不正当竞争法所欲保护的合法权益的具体涵盖范围，学界和实务界并未达成统一的认识。鉴于数据不正当竞争行为所影响的利益具有链条性，规制数据不正当竞争行为与保护法益之间具有同向性。因此，经营者利益、消费者利益以及社会远期利益三者之间的有效配置和权衡，成为了解决当下数据不正当竞争认定理念错位问题的利刃。
首先，随着数据竞争纵向深入发展，数据不正当竞争行为更迭的速度远超立法修订，单凭现有的法律规定无法判断竞争法未规定竞争行为的正当性。特别是数据竞争是以消费者为核心的竞争，有些行为虽然给消费者带来福利却损害了经营者的利益，有的行为看似短期内是增加了消费者利益却损害了消费者的长期利益。
其次，传统《反不正当竞争法》倾向于保护静态市场秩序，表现为青睐在位经营者而苛责其挑战者，该保护方案与严格的私人经济利益保护具有内在一致性。但随着经济全球化的发展以及我国经济发展向创新驱动模式转变，以促进市场竞争、提高经济效率为导向的动态市场秩序越来越受到重视，而创新则因其常伴随着的突破性效率提升而进入《反不正当竞争法》的视野。
但是创新，特别是远期创新，与严格的私人经济利益保护之间存在冲突。严格保护数据所附着的私人经济利益虽然会促使经营者提供更好的产品与服务，但同时也会令数据的拥有者出于保护既有经济利益的目的，封锁数据以阻碍潜在竞争对手，进而给创新带来极为严重的不利后果。
比如，在互联网软件创新中，根据互联网“端对端”基本协议，任何人只要遵守特定中立规则便可自由使用因特网传输数据包。这使得因特网本身成为一种公共资源，开发新软件只需获得市场认可而不必担心受到因特网控制者的阻拦，互联网软件创新风暴才由此被点燃。
这也彰显了丰富的公共资源对于创新的重要作用，而将远期创新利益纳入考量范围，这至少应当包括两个考量因素。第一个考量因素是数据种类，越是简单、基础的数据越可能有难以预期的用途，特别是对于由用户创建且主动公开的基础性数据，如昵称、性别、地区等应视为公共资源，允许其他经营者自由获取。
第二个考量因素是被告获取数据后的用途，如果用于精加工或创新性开发，则原则上应当扭转初步结论，转而认定被告获取数据的行为并非不正当竞争。
大数据时代下，数据竞争的生态圈瞬息万变，新型数据不正当竞争更是层出不穷，这也决定了对数据不正当竞争的规制尚且只能以回应性司法裁决的方式来实现，无法依靠立法的穷尽式列举。
对于，较为妥善的解决方式仍是对数据不正当竞争行为认定中竞争关系的界定、商业道德标准和整体利益因素的适用性的完善和调整，以构建完整的数据不正当竞争行为认定理论体系，从而促进互联网领域良性竞争。但显然，对于数据不正当竞争行为的竞争规制将是一个长期且复杂的问题。